Νέα απόφαση του Εβδομου Τμήματος – Αφορά καταστήματα στην κοιλάδα των Πεταλούδων
Με την υπ’ αριθμ. 1167/2023 απόφαση του Εβδομου Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου (Δ’ Διακοπών) απορρίφθηκε η προσφυγή της ΔΕΡΜ ΑΕ και η παρέμβαση που άσκησε ιδιωτική εταιρεία για την ακύρωση της υπ’ αριθμ. 38/2023 πράξεως του επιτρόπου της Υπηρεσίας επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Η υπόθεση αφορά σε κοινωνία κληρονόμων που μισθώνει κατάστημα στην κοιλάδα των Πεταλούδων η οποία όπως και στην περίπτωση άλλων μισθωτών κρίθηκε ότι δεν δύναται να παραταθεί.
Το θέμα ανάγεται στην θητεία του πρώην προέδρου της εταιρείας κ. Αλέξανδρου Κολιάδη, ανεξάρτητου δημοτικού συμβούλου και υποψηφίου δημάρχου και έχει προκαλέσει ζήτημα στην εταιρεία που κινδυνεύει να βρεθεί αντιμέτωπη με αγωγή από την εταιρεία η οποία χρησιμοποιούσε και εγκαταστάθηκε στο μίσθιο.
Όπως αναφέρουν πηγές της δημοτικής αρχής, ενώ δεν είχε αποφανθεί σχετικά το Ελεγκτικό Συνέδριο επί του αιτήματος ελέγχου της νομιμότητας της συμβάσεως η κοινωνία κληρονόμων προέβη στις επενδύσεις που προέβλεπε το business plan που είχε εκπονηθεί, τις ολοκλήρωσε και το χρησιμοποιούσε. Με τις αποφάσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου είναι αντιμέτωπη με έξωση αν και η ΔΕΡΜ ΑΕ θα εξαντλήσει όλα τα περιθώρια που θέτει ο νόμος για την ανατροπή των δυσμενών αποφάσεων.
Πιο συγκεκριμένα, με πράξη που εξέδωσε ο επίτροπος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, σε συνέχεια όμοιας αποφάσεως του Ζ’ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, κρίθηκε ότι κωλύεται η υπογραφή υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου συμβάσεως της εταιρείας, για την μίσθωση καταστήματος στην κοιλάδα των Πεταλούδων.
Το Ελεγκτικό Συνέδριο εξέτασε ειδικότερα το σχέδιο σύμβασης για την «παράταση» της παραχώρησης υπηρεσιών υποστήριξης της λειτουργίας τριών καταστημάτων πώλησης τουριστικών ειδών στην ευρύτερη περιοχή της Κοιλάδας Πεταλούδων Ρόδου από την «Δ.Ε.Ρ.Μ. Α.Ε.», η οποία αποτελεί δημοτική επιχείρηση με σκοπό την αξιοποίηση και εκμετάλλευση της δημοτικής περιουσίας του Δήμου Ρόδου.
Ο επίτροπος έκρινε ότι η απευθείας σύναψη σύμβασης παραχώρησης με τον προηγούμενο ανάδοχο κατ’ επίκληση του άρθρου 43 του ν. 4933/2022 αντίκειται στις διατάξεις Κοινοτικής Οδηγίας.
Έκρινε παραπέρα ότι η κοινωνία κληρονόμων ως υπόχρεη εγγραφής της στο Γ.Ε.ΜΗ. μη νομίμως υπέβαλε αίτηση «παράτασης» της συμβάσεως παραχώρησης που κατά ορθό νομικό χαρακτηρισμό συνιστά νέα αυτοτελή απευθείας ανάθεση της σύμβασης παραχώρησης των υπηρεσιών υποστήριξης της λειτουργίας των τριών εμπορικών καταστημάτων, αφού ως ασκούσα εν τοις πράγμασι εμπορική δραστηριότητα δεν περιβλήθηκε ως όφειλε κάποιον εταιρικό τύπο ούτε καταχωρίστηκε στο Γ.Ε.ΜΗ. του κατά τόπον αρμοδίου Επιμελητηρίου, υποχρέωση κεφαλαιώδους σημασίας, για τη διαφύλαξη της ασφάλειας των συναλλαγών σε εθνικό και διεθνές επίπεδο.
Η κοινωνία κληρονόμων διατείνεται μεταξύ άλλων πως η πολιτεία λόγω της πανδημίας COVID-19, θέσπισε μέτρα αναγκαστικής παράτασης μισθωτικών συμβάσεων και τονίζουν ότι κακώς η προσβαλλόμενη απόφαση έκρινε ως αντισυνταγματικές τις διατάξεις του ν.4919/2022 αφού η αρμοδιότητα αυτή είναι αποκλειστικά της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Τονίζουν δε πως η κοινωνία κληρονόμων δεν αποτελεί εταιρικό μόρφωμα και συνεπώς δεν εγγράφεται αυτοτελώς στο Γ.Ε.ΜΗ., ούτε δύναται να μετασχηματιστεί σε οποιαδήποτε νομική μορφή.
Το Εβδομο Τμήμα του Ελεγκτικού Συνεδρίου έκρινε μεταξύ άλλων πως δεν υφίσταται ρητή νομοθετική πρόβλεψη που να παρέχει δυνατότητα στον επίτροπο να παραπέμψει στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου ζητήματα συνταγματικότητας διατάξεων τυπικού νόμου που τυχόν αναφύονται στο πλαίσιο του ασκούμενου από αυτόν προσυμβατικού ελέγχου.
Το Ελεγκτικό Συνέδριο με την νέα του απόφαση έκρινε μεταξύ άλλων, πως, αν και η ελεγχόμενη σύμβαση παραχώρησης δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου, η παραχωρούσα Δ.Ε.Ρ.Μ. Α.Ε., ως αναθέτουσα αρχή, οφείλει να τηρεί τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).
Τούτο διότι, το αντικείμενο της ελεγχόμενης σύμβασης παράτασης αφορά σε εκμετάλλευση καταστημάτων που βρίσκονται σε ένα από τα δημοφιλέστερα αξιοθέατα της Νήσου Ρόδου, ενός εκ των μεγαλύτερων νησιών της χώρας, όπου δραστηριοποιούνται οικονομικοί φορείς της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Εκρινε ότι η επιχειρούμενη με το ελεγχόμενο σχέδιο σύμβασης παράταση της διάρκειας της από 27 Ιουλίου 2017 αρχικής σύμβασης παραχώρησης υπηρεσιών υποστήριξης της λειτουργίας τριών καταστημάτων πώλησης τουριστικών ειδών στην ευρύτερη περιοχή της Κοιλάδας Πεταλούδων Ρόδου, μεταξύ της προσφεύγουσας ΔΕΡΜ Α.Ε. και της παρεμβαίνουσας, σε εκτέλεση της 232/24.12.2022 απόφασης του Δ.Σ. της προσφεύγουσας, συνιστά τροποποίηση αυτής κατά τη χρονική διάρκειά της.
Στην προκειμένη δε περίπτωση, με την ελεγχόμενη τροποποιητική σύμβαση προβλέπεται, μεταξύ άλλων, η παράταση (ανανέωση) της αρχικής από 5.8.2017 σύμβασης παραχώρησης πενταετούς διάρκειας για ακόμη δώδεκα χρόνια, ήτοι για διπλάσια και πλέον διάρκεια. Επιπλέον, προβλέπεται ότι η παρεμβαίνουσα κοινωνία κληρονόμων (παραχωρησιούχος) θα προβεί σε επενδύσεις, σύμφωνα με το επιχειρηματικό πλάνο που υπέβαλε, οι οποίες θα ανέλθουν σε 30.000 ευρώ, ενώ από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτει ότι η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης για τις δώδεκα χρήσεις που αφορά η ένδικη παράταση ανέρχεται σε 1.133.202,72 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.), ήτοι σε 94.433,56 ευρώ ανά χρήση.
Ενόψει των ανωτέρω κρίθηκε περαιτέρω ότι, η ελεγχόμενη τροποποίηση παρίσταται ουσιώδης, καθόσον με τα νέα αναθεωρημένα οικονομικά μεγέθη, τα νέα χρονικά δεδομένα καθώς και τις νέες υποχρεώσεις των συμβαλλομένων μερών μεταβάλλεται η οικονομική ισορροπία της αρχικής σύμβασης παραχώρησης υπέρ της παραχωρησιούχου κοινωνίας κληρονόμων κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση παραχώρησης.
Περαιτέρω, κρίθηκε πως η κρινόμενη τροποποίηση δεν δύναται να ενταχθεί σε καμία από τις προβλεπόμενες στην παρ. 1 του άρθρου 51 του ν. 4413/2016 στενά ερμηνευτέες περιπτώσεις επιτρεπτής τροποποίησης σύμβασης παραχώρησης κατά τη διάρκεια της χωρίς νέα διαγωνιστική διαδικασία, ούτε να δικαιολογηθεί ως αυτοτελής απευθείας ανάθεση στον συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, δοθέντος ότι δεν αποδεικνύεται- ούτε άλλωστε και η ίδια η αναθέτουσα επικαλείται- ότι συντρέχει κάποιος από τους περιοριστικά αναφερόμενους στην παρ. 4 του άρθρου 30 του ν. 4413/2016 εξαιρετικούς λόγους (η σύμβαση παραχώρησης να αποσκοπεί στη δημιουργία ή στην απόκτηση ενός μοναδικού έργου τέχνης ή μίας καλλιτεχνικής εκδήλωσης, να υπάρχει έλλειψη ανταγωνισμού για τεχνικούς λόγους, να υφίσταται αποκλειστικό δικαίωμα, ή ανάγκη προστασίας δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας ή αποκλειστικών δικαιωμάτων).
Επίσης, κρίθηκε ότι η επιλογή της αναθέτουσας αρχής για παράταση της αρχικής σύμβασης επί δώδεκα έτη που αποτελεί και το μέγιστο κατ’ άρθρο 43 του ν. 4933/2022 χρονικό όριο παράτασης μιας σύμβασης παραχώρησης, ήτοι, εν προκειμένω, για διπλάσιο και πλέον χρόνο σε σχέση με την αρχική από 5.8.2017 σύμβαση πενταετούς διάρκειας, ενόψει των σχεδιαζόμενων επενδύσεων στα παραχωρούμενα καταστήματα που προϋπολογίζονται σε 30.000 ευρώ και της εκτιμώμενης αξίας της παραχώρησης για τα δώδεκα αυτά έτη, υπερβαίνει τον εύλογο χρόνο, κατά τον οποίο θα ήταν ανεκτή μία τέτοια παράταση, αξιολογούμενη στο πλαίσιο των ως άνω υπέρτερης νομοθετικής ισχύος κανόνων και απορρεουσών αρχών, ώστε να μην εμποδίζεται η ελεύθερη κυκλοφορία υπηρεσιών καθώς και η ελευθερία εγκατάστασης.
Λόγω του ουσιώδους χαρακτήρα της επιχειρούμενης τροποποίησης, κρίθηκε πως όφειλε η προσφεύγουσα προς διασφάλιση των υπερνομοθετικής ισχύος αρχών της ΣΛΕΕ της διαφάνειας και της ισότητας συμμετοχής στη διαδικασία ανάθεσης να προσφύγει στη διενέργεια διαγωνιστικής διαδικασίας για την ανάδειξη παραχωρησιούχου κατόπιν δημοσίευσης προκήρυξης.
